截止今天（8 月 10 日），# 阿里巴巴女员工被侵害 # 的微博话题阅读量达到 9.1 亿。
根据受害者长文记录，14 天前（7 月 27 日），阿里一位女性员工被领导强制要求前往济南出差，而后被客户与领导灌醉，并遭遇了猥亵与疑似性侵。7 月 28 日，受害者第一时间选择报警，并要求查看监控录像，以及尽可能保存了物证。
在回到公司后，她按照流程在内网向上反映，并提出了自己的合理诉求，但经过多次沟通仍得不到回应后，她选择在公司食堂发传单抗议，却遭到多名保安的劝阻，无奈于 8 月 7 日撰写了一篇长文，才终于引爆热搜。
8 月 9 日，阿里内网终于正式公布了该事件阶段性调查结果及处理决定，但声明中将事件定义为 " 有过度亲密行为 " 引发了大量舆论争议。
同时，8 月 8 日，一位网名为 @投诉滴滴上级被开除的单亲妈妈 发帖表示，去年她被客户带到私人饭局后遭强制猥亵，当时自己失去意识，等醒来发现脸上全是伤，报警后未立案。兴化检察院的回复函则显示，现有证据无法证实有猥亵行为。
在现行的许多法律体系中，有关性侵犯罪的举证与判决非常复杂，通常牵涉受害方的性同意问题，并往往会要求受害方承担额外的论证责任；在不同的社会文化与偏见之下，对性同意的表示也往往有着不同的界定标准。
但随着观念的进步，"no means no" ( 不即是不同意 ) 以及 "yes means yes" ( 需明确表示同意 ) 的标准也逐步成为某些法律体系的共识。
今天，我们与你分享詹青云在看理想 App 节目《像律师一样思考》中，对于强奸案判定和举证的探讨。她也指出，在现行的法律文化里，真正缺失的其实是从女性的视角去看待性关系，理解何谓 " 性同意 "。
文 | 詹青云
来源 |《像律师一样思考》
（文字经删节整理）
01.
一个人身体的完整性受到伤害，
这就足以构成暴力
许多刑事犯罪都带有一些显著的特征，比如杀人、放火，它的危害性是非常明显的，它被人类社会所痛恨和鄙视，界定标准也是非常明确的。
但同为重罪，关于什么行为构成强奸、强奸应该被视作何等程度的罪行、强奸犯应该受到什么样的惩罚，对于这些概念的理解，是深受罪行背后的社会文化，以及很多意识形态所影响的。
在过去几十年的时间里，随着女权主义的兴起，我们开始重新看待两性之间的不平等关系，去看待所谓的性自由、性同意，去看待受害者，一个女人（或男人）对于自己身体的完整性的控制，对于自己身体不受侵犯的自由的坚持。
强奸有两个核心的元素。第一个元素即为 " 强 " 字，意为使用了暴力，另一个元素则是违背了受害方的意志。
强奸案的法律标准在发展历程中一个非常重要的变化，就是关于暴力的界定。在漫长的历史长河里，" 强奸 " 中的 " 强 " 字指的是 " 性插入 " 这个行为以外的暴力。
比如把这个人压制住，让她 / 他无法反抗；比如用暴力伤害她 / 他，让她 / 他不敢反抗；或者让她 / 他陷入昏迷，失去反抗的能力等。
在裁定 " 一个性行为是否构成强奸 " 的时候，法官需要去寻找在性行为本身以外，被告方还使用了额外的暴力。而女权运动一个重要的发展，就是推动了 " 暴力 " 这个理念的改变。
《日本之耻》
在过去二三十年之间，越来越多的法律和判例认定 " 性插入 " 这个动作本身就是一种暴力。
传统的强奸案谴责的是 " 在发生性行为的过程当中，额外对受害的一方所造成的身体上的伤害 "，现代的法律理念里，会认为它首要的伤害是 " 违背对方的意志，而强迫她 / 他进行性行为 " 这件事情本身。
这件事情的伤害不仅是身体上的、也是心理上的、人格尊严意义上的。
当一个人身体的完整性受到了伤害，这就足以构成暴力了。
这个界定非常重要，它的重要性不止体现在 " 背后是一种全新的权利理念，而是一种我作为‘人’的完整性，我的尊严不受任何侵犯和践踏的理念 "，它也体现在法庭上要用什么样的证据去证明有 " 暴力 "。
02.
不能仅仅凭借 " 反抗 "，
来衡量受害者是否同意
如果一个法律体系要求有性交行为以外的额外暴力，那么它通常是要求受害的这一方证明自己 " 有过反抗 "，这就是一个额外的论证责任——她 / 他要证明 " 我反抗过 "。
但一些典型的例子，比如一方是在熟睡过程中被性侵的，或者有受害者是因为大量饮酒陷入昏迷状态，然后被性侵犯，这可以解读为加害者 " 没有使用额外的暴力 " 吗？
更典型的情况，以及在之前的判例当中更难处理的情况是 " 被侵犯的一方因为害怕、恐惧，或者是面对这种突如其来的伤害的时候，失去反应的能力，而不知道该怎么反抗 "。
以美国为例，美国的刑法以 " 州 " 为主体，不同州之间，意识形态有很大区别，分布在光谱各个地方，有的州走向非常极端。在美国的南方，一些州甚至不允许女性堕胎。
由于这种意识形态上的差异，不同州对于强奸案的界定、法律的理解也大不相同。一个重要的差异是：不同州的法律要求女性遭遇强奸时反抗程度不同。
最严格的要求，是反抗时 " 要有口头的明确表达，再加上有行为、有动作 "；而有的地方法律可能允许 " 只要在口头上表达我不愿意 " 即可；有的地方更进一步，把 " 沉默 " 当做一种抗议。
这就是我们说的那些情况，她 / 他在熟睡，她 / 他在酒后失去了知觉，她 / 他因为恐惧、僵硬而没有办法表达反抗，她 / 他这个时候的沉默是不是足以构成一种反抗？
对于这个问题，在最 " 激进 " 的那些法律体系里，它会认为"yes means yes"，就是你必须得说 " 我同意 "。只要没有得到一个自由意志下给出的明确同意，受害一方就算作在反抗，而对方就算是在违背她 / 他的意志。
《难以置信》
所以回头再看这两个问题：如何确定受害者有没有同意呢？这是不是她 / 他的自愿行为呢？这两个联系非常紧密的问题，体现的是我们一再讲到的刑法当中的两个元素。
第一个元素，是行为，是加害者具体做了什么？有没有使用暴力？暴力该如何界定？第二个元素，是加害者的意图，是他的心理状态。
当我们去衡量一个人是否犯下了强奸罪的时候，我们要求他的知识、他的意图，他的 mindset（心理状态）是怎样的？我们之前提到过不同的心理状态，它会决定所作所为将构成一个什么样的罪行。
03.
"yes means yes"
我们所聊的这些法律标准、规则的差异，是关于 " 强奸罪 " 定罪要素的具体差异、标准差异。原告要满足什么样的论证责任，才算把这个案子给 " 搭 " 起来了？被告想要推翻原告搭好的 " 房子 "，他需要提供什么样的证据？以怎样的方式推翻？
在标准不同的情况之下，论证责任当然是不同的。以 " 行为 " 这一要素为例，有的地方要求除了有 " 性交 " 行为之外，还得有其它的暴力；有的地方不要求额外行使的暴力，这是非常明显的论证责任的差异。
很现实地说，在目前的医疗手段之下，只要报案比较及时，要证明有性交发生，是相对容易做到的。可是要证明在性交的过程当中，伴随着其它形式的暴力，却并没有那么简单。
有的时候这种暴力可能表现得非常明显的：在人的身体上留下了明显的伤痕，或者有比较清晰的证据的记录，有人证、有录像带或者有证词。
但是经常会面对的情况则是，什么样的力、什么程度的力，可被视作构成 " 暴力 "？其实这个问题并不明确。
有很多一定程度的 " 暴力 "，是足以使受害的这一方放弃或者没有能力反抗的暴力，但它可能并不会留下清晰的证据；也有很多时候这种 " 暴力 " 是隐性的，它是威胁、它是精神上的恐吓或者精神上的控制，它是在漫长的相处过程当中，所形成的一种威慑力。
这些东西更难以用证据证明，所以不同的论证责任，会提供不同的报案的门槛，或者论证为一个罪名的门槛。
如果一个法律体系之下，它要求有性交行为以外的额外暴力，那么它通常是要求受害的这一方证明自己 " 有过反抗 "，这就是一个额外的论证责任。
反抗在有的地方是一个 " 一刀切 " 的标准——如果你没有反抗，那么法律就默认你是同意的；有的地方则认同说，你有的时候不反抗，并不是因为不想反抗，而是因为没有能力反抗。
但也有的法律体系会给予一个 " 机会 " ——这时的论证责任，并不是一种额外的义务，而是一个机会，如果可以证明恐惧是合理的，那么 " 没有反抗 "，就不再成为定罪的阻碍。
此前有过一个判例，一位女士被侵犯了，她并没有尝试逃跑，也没有反抗。她当时感到非常恐惧，就问性侵者说 " 如果我按你说的去做，你能不杀我吗？"
案件递交到法庭上的时候，被告一方说 " 这不是强奸，因为没有‘暴力’这个元素 "。这个案件中的男方没有使用身体暴力，因为女方根本没有反抗，她只是因为恐惧，然后顺从了。
这个案件的最终结果是，" 当受害一方出于恐惧而没有办法反抗的时候，‘暴力’这个元素可以被证明 "，也就是说，只需要证明这种恐惧是合理的（reasonable）。
《难以置信》
更明显的论证责任的划分不同，还体现在 " 什么情况下我们可以认为，性行为的发生是违背了一方的意志？"
有的法律体系要求要明确地说出 " 同意 "，即 "yes means yes"。假设在男女之间，当女方说出 "yes" 的时候，才叫做 " 她同意了 "。这时的论证责任，在于案件中的被告一方（男方），他需要证明 " 她确实有同意 "。
但如果法律体系要求的是，" 如果你不同意，你得说 no"，也就是 "no means no"。这时的论证责任就落到原告一方（女方），因为如果女方沉默的话，那么这个法律体系就会默认她是同意的，她就得去证明 " 我确实表达过我的不同意 "。
所以法律体系标准的设置不同，就将给双方带来巨大的难度差异。而这背后潜藏的，就是法律 " 默认 " 的状况；而它所折射的，则是整个社会文化中的默认、偏见与常态。
尾声 .
在过往的法律历程中，有大量类似的案子因为要求额外的 " 暴力 " 元素，而没有办法被定性为强奸。它隐含的意义是在绝大部分的强奸案当中，女性受害者需要反抗。
所以有很多人批评这种法律概念，这是在要求一个女人在被侵犯的时候还要像一个 " 男子汉 " 一样反抗，才能自证清白。
从这一点出发，有很多法律理论家深刻地指出：这种两性文化，或者是传统的性别观念传统，它对法律的影响是潜移默化的，是深埋在大家的潜意识之中的。
明面上，法律可以随着时代相对容易地改变，但真正难以实现的改变是大家脑海深处的对性暴力事件的固有印象。
在现有的社会认知里，我们都认为在性关系当中男性有一定的攻击性，男性占有主导地位，女性适当地反抗其实是一种顺从。
这种意识形态才是最难纠正的。我们真正需要的法律文化，是从一个女性的视角出发，去理解一个女性在被侵犯的情况下，她所感受到的恐惧。
当她因为这种突如其来的伤害，陷入无法思考、无法反抗的状态时，法律如何保护她们的权利？
法律认同 " 如果这个时候受害人因为感到恐惧而没有办法反抗，那只要证明这种恐惧是合理的 " 就可以了，这是法律当中通行的所谓 " 理性人 " 的标准。
问题就在于这里的 " 理性人 " 是理性的男人，还是理性的女人呢？
如果我们传统意义上的法律都是理性男人的视角，大部分的法律工作者都是男性，大部分的警察和检察官也都是男性，他们以男性的视角出发所衡量的 " 理性人 " 的标准，又是不是一个女人身处那样的状态之下的 " 理性人 " 的标准？
因而有很多人认为，现行的法律文化里，真正缺失的是从女性的视角去看待性关系。
所有的这些概念都深埋在我们的文化里，它也会在不经意之间影响法官的判断、警方和检方的判断、律师的判断，甚至影响受害人自己。
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